【要点提示】

商品房买卖定购合同是相对于商品房买卖合同这一本约合同的预约合同，其意义和作用主要在于设定了合同当事人按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的权利和义务。因此，确定买卖合同订约不成违约责任之构成及归责，不仅要看当事人是否违反定购合同确定的义务，还要考量其确定的义务是否对公平诚信地磋商本约形成影响。只有当当事人明确具有可归责于己的原因而导致签约不成，方承担本约签约不成的违约责任。

【案例索引】

一审：江苏省**市**工业园区人民法院[2004]园民一初字第0339号（2004年9月10日）
二审：江苏省**市中级人民法院[2005]苏中民一终字第0068号（2005年5月18日）

【案情】

原告（上诉人）戴**，香港居民。
被告人（被上诉人）江苏省**市**工业园区**国际城市发展有限公司（下称**国际）。
本案一、二审法院审理查明以下事实：2004年4月18日，原告与被告签订《**花园天域住宅定购协议（红表）》一份。约定由原告向被告定购**工业园区**街189号**花园，天域2幢203室住宅一套，面积约为248．26平方米，销售单价为每平方米7720元。同时约定原告在签订该协议时需向被告缴交纳定金50 000元。若原告在被告通知规定的签约日前选择放弃选定物业购买权或者到期不签约，50 000元定金不予退还，若被告在通知规定的签约日前将该房屋卖于他人，则双倍返还定金。当日，原告向被告交纳了50 000元定金，被告出具了收据，并通知原告于2004年4月25日至天域会所签订正式商品房预售合同。5月7日，原告在被告处书面提出，其在该日与被告签约时，要求所购房屋装修标准与样板房一致，需删除合同中“样板房仅供参考”、“**国际保留最终解释权”等条款，**国际不能给予明确答复，需另择日签约。被告销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收到”。5月9日，被告通知原告，因其未按约于4月25日到被告处签订预售合同，已违反定购协议之约定，因此所交定金予以没收。双方交涉未果，原告遂向法院提起诉讼。
关于4月25日戴**到**国际签约一节，二审法院查明，戴**于当日前往**国际售楼处协商订约事宜，双方未能协商达成一致意见，故未签订预售合同。对订约不成的原因，双方各执一词，且都不能举证证明。

【审判】

**市**工业园区法院经审理认为，原、被告签订的商品房定购协议依法成立，双方在该协议中约定的定金为订约定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方产生拘束力。按照协议约定，原告应当在被告通知的2004年4月25日到被告处与其协商签订商品房预售合同，但在被告否认的情况下，原告不能说明其已于当日实践了订约行为。同时，原告就其与被告商定推迟到5月7日办理订约事宜的主张，因无足够证据证明，该主张不能成立。因此，原告应当就其未能于4月25日与被告协商订约事宜承担相应的民事责任，其要求双倍返还定金的请求不予支持。判决：驳回原告戴**的诉讼请求；案件受理费人民币3510元，由原告戴**负担。
戴**不服一审判决，向**市中级人民法院上诉称，一审法院忽略了本案重要事实，即2004年4月25日上诉人到被上诉人处，当日被上诉人未出示《商品房预售合同》，而直至5月7日才出示该合同；一审法院认定上诉人未能于4月25日与被上诉人协商订约事宜与事实不符；5月7日双方就签约事宜进行协商，因被上诉人提供的格式合同附件中有“样板房仅供参考”、“**国际保留最终解释权”等内容，完全违背法律规定，上诉人要求修改并希望继续协商，而被上诉人不顾上诉人的合理要求，于5月9日通知上诉人没收定金，房屋另售他人。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人双倍返还定金，承担本案一、二审诉讼费。
**国际则辩称：根据定购协议，被上诉人通知上诉人于2004年4月25日签订正式商品房预售合同，而上诉人该日到被上诉人处试图对房价进行压价。不论上诉人的行为是谈价格还是要求延期签订正式合同，其行为均是对原定购协议确定内容的变更，显然违反定购协议约定，属违反诚信原则的恶意磋商，被上诉人没收上诉人的定金合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
**市中级人民法院认为，戴**与**公司于2004年4月18日签订的《**花园天域住宅定购协议（红表）》系相对于正式商品房预售合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。一方当事人主张对方当事人违反预约合同，应承担相应的举证责任。本案上诉人主张4月25日、5月7日双方进行商品房预售合同的订约协商而未达成一致的事实足以认定，但其认为对方违反预约协议以至订约不成也无证据，故对其上诉请求中返还定金部分予以支持。被上诉人认为4月25日因上诉人压价而未能定约，并无证据证实；其主张上诉人延期订约即构成违约，理由也不能成立。当事人均履行了订约行为，对本约订约不成的原因，双方都不能举证证明，应合理推定为磋商不成。被上诉人主张上诉人违反预约，因无相应证据证实，不予支持。**市中级人民法院根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定判决：撤销**工业园区人民法院[2004]园民初字第0339号民事判决；被上诉人**工业园区**国际城市发展有限公司于本判决生效后三日内返还上诉人戴**定金50 000元；一审案件受理费3510元、二审案件受理费3510元均由双方当事人各半负担。

【评析】

本案是一起较为典型的商品房定购合同纠纷案件。双方当事人签订商品房定购协议后，未能订立正式的商品房预售合同。双方争议的焦点主要集中在，订约不成的原因何在，哪一方构成对定购协议的违约而应承担定金责任。要正确处理本案，主要涉及到三个方面的问题：
1．预约合同的性质及其效力
按照传统民法理论，契约可分为本约和预约，本约是相对于预约而言的，而预约中约定将来要订立的契约为本约，而约定将来订立一定契约的契约为预约。预约以将来订立一定的契约为目的，因此其所形成的债务应为契约之债，应当适用有关债权契约的法律规定。一般认为，预约合同具有以下法律特征：第一，预约合同为诺成性合同。虽然当事人订立预约合同的目的在于为订立本约创造条件，但这并不意味着预约合同为本约合同之补充或所附条件，更不应视为是本约合同之担保，预约合同应为独立有效的合同。双方当事人经协商达成一致，合同即成立。第二，预约合同是对订立本约相关事项的预先规划。预约既可以明确本约的订约行为，也可以是对本约内容进行预先设定。对经协商一致设定的本约内容，本约应当直接确认，而对有关未决事项，则留待订立本约时继续磋商。第三，预约合同之标的是当事人为将来订立本约合同而进行磋商。这是预约合同最突出的特征。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。因此，当事人是否承担预约合同的违约责任，亦应以是否违反公平诚信磋商义务为要件。第四，预约合同必须具备书面形式。第五，有效的预约对当事人具有约束力。当事人非经协商一致不得更改，任一方违反合同义务，都将依法承担违约责任。
2．对本案预约合同文义之解释与辨析
本案双方当事人在预定协议中约定：若戴**在**国际通知规定的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，50 000元定金不予返还。此定金罚则的理解和适用与否，既是当事人纠纷的起因，也是本案实体裁判的关键。以上当事人的约定并不十分明晰，对此，需要根据《中华人民共和国合同法》有关合同解释的规则作合理的解释和补充释义。戴**在签订本约日前选择放弃物业购买权，构成违约，适用定金罚则，文义明确，无需再作进一步解释。而戴**也自始至终愿意购买选定物业，**国际也未证明其弃权，故此种违约情况显然不存在。至于戴**到期不签约，50 000元定金不予返还的约定，其含义却不十分明确，需要作进一步解释。（1）根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，以诚实信用原则来解释该款，其中未约明但必然隐含与涉及买受人到期不签本约的原因因素。若理解为买受人无论出于何种原因到期不签约都构成违反预约，显悖公平诚信，违背承担违约责任的基本法理，也与合同法有关免责事项等具体规定不符。再以有关预约合同的性质以及交易习惯解释，预约合同当事人约定的是为特定行为的义务，而并非对行为结果的直接确认。只有当买受方违背公平磋商本约的义务，以致到期不签约，方合乎该款应有之义。（2）根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，定购协议应属出卖方作成的格式合同，对约定不明确的条款文义应作有利于相对方的解释。本案上述约定，含有要求买受方按时接受并签订出卖方提供的格式预售合同之意，体现了对买受方本约内容磋商权利的限制与排斥，应作有利于买受方而不利于出卖方的限缩解释，亦即所谓买受方如期签约应指双方经协商一致后签约，而非无条件接受出卖方的格式合同。因此，适用此定金罚则应排除买受方在不违反公平诚信前提下，因磋商不成而到期未签约的情形。
3．对预约协议实际履行情况的认定
承担预约协议违约责任的前提应为当事人违反公平诚信磋商的义务，那么本案双方是否违反这一义务了呢？（1）2004年4月25日双方磋商情况。根据预约合同约定，戴**应在**国际通知确定的签约日签订商品房预售合同。诉讼中，双方当事人一致确认通知签约日为2004年4月25日，戴**曾于当日至被上诉人处协商签约事宜，但终未订立预售合同。虽然其中原因各执一词，但可以确认的是：第一，戴**是如期前往磋商，这有别于到期不去签约；第二，戴**该日磋商是愿意购房的，而非明确拒签预售合同；第三，对于未签的原因双方对各自陈述均不能举证证明，应合理推定为磋商未成；第四，戴**称要求延期签约之原因是需要与丈夫商定，此应属于对预售合同内容磋商之合理因素，尚不构成违反公平磋商的预约义务；第五，即使按照**国际所述签约不成是因戴**试图要求减让房价，房价属于预约协议中的已决条款，**国际对此要求有权拒绝，但其并不能证明因其拒绝减价而对方不予签约。（2）同年5月7日双方协商情况。该日，戴**对预售合同有关格式条款提出异议的书面意见，**国际工作人员在书据上签字收到。对此当然不能视同**国际同意戴**的异议，但却可以证明戴**确对预售合同条款不能全面接受。而关于样板房装修以及解释权等问题的条款显失公平，戴**的异议具有合理性，对此应当认为双方并未协商一致，同时也间接反映出戴**并未恶意磋商。这一具有本约磋商性质的事实可资合理推断与印证4月25日磋商未达成一致。（3）本案一、二审期间，戴**一直明确表示愿意继续完成交易，而**国际则拒绝继续交易，此亦可佐证戴**并非无故违反预约协议。因此，本案本约签约不成的原因应当认定为出于正常磋商不成的原因，双方当事人在不能证明可归责于对方的情况下，要求适用定金罚则条款的主张均不应予以支持。

（编写人：江苏省**市中级人民法院　钟　毅　刘正方
刘冬梅
责任编辑：黄 斌）