问题提示：如何掌握违约金“过分高于”的判断标准及调整原则？
【要点提示】
当事人约定的迟延履行违约金超过造成损失的30%的，人民法院可以依当事人申请予以调整，调整后的违约金不得超过因违约造成损失的百分之三十。
【案例索引】
一审：安徽省枞阳县人民法院（2009）枞民一初字第719号（2009年8月19日）
二审：安徽省安庆市中级人民法院（2009）宜民一终字第923号（2009年11月4日）
【案情】
原告：魏** 被告：枞阳县**供销合作社
安徽省枞阳县人民法院经公开审理查明：被告枞阳县**供销合作社系企业法人。白柳站隶属于被告枞阳县**供销合作社，不具备法人资格。2007年5月31日，原告魏**与被告枞阳县**供销合作社签订一份《房产转让合同》。被告枞阳县**供销合作社将所属的白柳供销站整个房产有偿转让给原告魏**。合同约定：（1）房产概况：被告枞阳县**供销合作社转让的房屋坐落于枞阳县白湖乡龙井村柳寺街道，为砖混结构的平房，其中仓库8间、营业间7间、住房13间、庇房2小间。房屋四至均以屋檐滴水为界，建筑面积约820平方米，房屋占地及周边空场地面积2618平方米，空场地周边均砌有石头围墙为界。围墙内有水井一口，树木若干株，厕所2小间。（2）转让价款及付款办法：房产转让价款为人民币23万元，由原告魏**于合同签订之日一次性付清给被告枞阳县**供销合作社。（3）房产移交：被告枞阳县**供销合作社应于2007年6月15日前将房产按现状完好移交给原告魏**。（4）相关约定：房地产产权变更登记手续由原告魏**自行办理，所有税、费由原告魏**承担。原告魏**受让该房产后，拟建设新房，将东边盐库位置无偿交给被告枞阳县**供销合作社一至三层各两开间相毗连房屋。原告魏**在本合同签订之日缴保证金1万元给被告枞阳县**供销合作社，以保证自合同签订之日两年内将新建的一至三层共六开间房屋交予被告枞阳县**供销合作社。（5）违约责任：本合同一经订立，任何一方不得擅自毁约，如有一方擅自毁约，除按房产转让总价款的30%向对方缴纳违约金外，还应承担对方的一切经济损失。被告枞阳县**供销合作社应按时交房，如逾期，每逾期一日，按房屋总价款的千分之五缴纳违约金给原告魏**。原告魏**应按合同第四条4项交六开间房屋给被告枞阳县**供销合作社，逾期不交1万元保证金不予返还，并由原告魏**缴纳违约金15万元给被告枞阳县**供销合作社。合同签订当日，原告魏**、被告枞阳县**供销合作社向安徽省枞阳县公证处申请办理了合同公证。原告魏**交纳了公证费0.01万元；向被告枞阳县**供销合作社交纳了房屋转让价款23万元、履约保证金1万元。2007年7月30日、2009年1月12日，原告魏**分别办理了转让房屋的产权、土地使用权变更登记手续，将转让房屋的所有权、土地使用权由被告枞阳县**供销合作社变更登记为原告魏**，并相继取得房屋所有权证（证号为：房地权枞阳字第00011243号）、土地使用权证（证号为：枞国用（2009）第0004号），累计缴纳了房地产过户登记相关费用36.68888万元。原告魏**因转让房屋累计付出60.69888万元（23万元+1万元+0.01万元+36.68888万元=60.69888万元），履行了合同约定的全部义务。
另查明：2006年3月22日，被告枞阳县**供销合作社对白柳供销站实行租赁经营，分别与单位职工杨**、朱**签订租赁合同，约定：被告枞阳县**供销合作社将所属白柳供销站柜组（门点）出租给杨**、朱**经营。租赁期限一年，自2006年3月22日至2007年3月21日止。合同签订后，杨**、朱**进驻白柳供销站房屋，租赁经营。2007年3月22日，合同逾期后，杨**、朱**未将租赁经营的白柳供销站房屋归还给被告枞阳县**供销合作社，仍继续占住租赁房屋，从事经营活动。被告枞阳县**供销合作社于2007年6月3日，通知杨**、朱**于2007年6月15日前自行搬出白柳供销站，否则造成一切后果全部自负。2007年6月4日，原告魏**、被告枞阳县**供销合作社达成协议，约定迟一段时间移交，待原告魏**通知时，被告枞阳县**供销合作社必须立即交付转让房屋。2007年10月15日，原告魏**通知被告枞阳县**供销合作社，限其在2007年10月20日前腾出房屋。逾期后，原告魏**催促被告枞阳县**供销合作社实际交付转让房屋，未果，遂成讼。
原告魏**诉称：原告按约履行了全部义务，被告未依约交付房产，故请求判令：被告立即履行2007年5月31日的房产转让合同，即立即交付房产转让合同约定的转让房屋，并自2007年10月15日起到2009年5月31日止按转让款的日千分之五计付违约金672570元，自2009年6月1日按转让款的日千分之五计付违约金至转让房屋交付时止。
被告枞阳县**供销合作社辩称：被告未参与原告与转让房屋占有人协商延期交付转让房屋事宜，未违约，原告主张违约金损失没有依据。从合同本身看，毁约只承担房产转让价款30%的违约金，违约的违约金比毁约的违约金高，不符合法律规定，应予以调整，故请求法院驳回原告诉讼请求。
【审判】
安徽省枞阳县人民法院认为，原告魏**和被告枞阳县**供销合作社主体资格适格，所签订的房产转让合同不违背法律禁止性规定，合同有效，应予履行。原告魏**履行了约定的义务，被告枞阳县**供销合作社应按约履行交付房产的义务。被告枞阳县**供销合作社签收2007年10月15日通知的行为，视为确认2007年10月20日是交付转让房产的最后期限。被告枞阳县**供销合作社在2007年10月20日前未移交转让房产，显属违约，应承担违约金、继续履行合同的违约责任（违约金自2007年10月21日起计算）。违约金是合同当事人在合同中事先约定的，具有赔偿性、惩罚性的双重性质。本案原告魏**、被告枞阳县**供销合作社的违约金标准是当事人真实意思表示，充分体现合同的意思自治原则；依据《合同法》，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院适当减少。被告枞阳县**供销合作社认为约定的违约金标准过高，提出予以调整的请求符合法律规定，予以采纳。鉴于本案的具体案情，违约金按转让价款23万元的日千分之四计算为宜。房屋转让是不动产物权变动，物权的变动必须依赖于物权变动的公示行为。原告魏**办理了转让房屋的产权变更登记，完成了物权变动的公示行为，获得房屋的法律物权，但原告魏**对转让的房屋未能享有占有、管理、使用、收益的权利，未能取得转让房屋的事实物权，只有法律物权与实物物权相同意，才能视为完整的物权交付，发生物权效力。故被告枞阳县**供销合作社关于转让房屋自产权变更登记时已实际交付的抗辩理由不成立，亦不符合民法上的公平原则、诚实信用原则，不予支持。
安徽省枞阳县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款之规定，作出判决：一、限被告枞阳县**供销合作社于本判决生效后三日内腾出2007年5月31日原、被告签订的房产转让合同中约定的房屋，并交付给原告魏**；二、被告枞阳县**供销合作社自2007年10月21日起按转让房价款23万元的日千分之四计算给付原告魏**违约金直至转让房屋交付时止，限本判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10625元，保全费500元，合计11125元，原告魏**负担625元、被告枞阳县**供销合作社负担10500元。
枞阳县**供销合作社不服，提起上诉称：（1）原判认为合同约定的房屋并未实际交付没有事实和法律依据。按照《物权法》规定，所谓产生物权转移效力的“交付”行为，仅针对动产。“不动产物权的设立、变更、转移和消灭，经依法登记，发生效力”（《物权法》第9条）；“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”（《物权法》第23条）。原判认为被上诉人虽然经登记取得了产权证，但“未能享有占有、管理、使用、收益的权利，未取得转让房屋的事实物权”。原审诉讼中，被上诉人未提供任何证据证实进行房屋产权登记时未对房屋进行查验，相反被上诉人申请进行产权登记是提供了充分完整的资料。（2）承租关系不影响被上诉人对所购房屋行使所有权。2006年3月，我社将部分房屋出租给案外人杨**、朱**用于商业经营，租期自2006年3月22日至2007年3月21日，到期后，租赁双方虽未续签合同，但杨、朱二人继续承租，形成了事实租赁关系。我社将房屋出售给被上诉人后，租赁关系对新的所有权人即被上诉人继续有效，被上诉人享有收取租金的受益权。不仅如此，被上诉人取得房屋产权后，与朱、杨二人进行了充分磋商，并与其订立新的协议。我社认为，杨、朱二人现在对涉诉房屋的占有和使用是基于被上诉人的租赁关系而行使使用和经营权。（3）按照房产转让合同的约定，我社不负有将转让房屋腾空义务；合同第三条明确规定，我社应将“房产按现状完好移交给”被上诉人。所谓“现状”，即合同签订时房屋的实际状况，显然，签订合同时杨**、朱**二人已承租并实际占有涉诉房屋。这种“现状”是双方以明示方式认可的。（4）原审判决不仅与法不符，也与常理相悖：①原判限我社“于本判决生效后三日腾空……房屋，并交付给被上诉人”。涉诉房屋系被上诉人魏**的合法财产，不知我社以何种方式去腾空该房。②原判我社自2007年10月21日起按23万价款的日千分之四承担违约金，仅计算至原审宣判之日，该违约金已高达60多万元。而合同中“如有一方擅自毁约”，应按“总价款的30%”向对方交付毁约金，而继续履行合同所要支付的违约金却是十倍之巨！这一判决意味着，我社要将这片房产及土地使用权白白送给被上诉人，另外还应向被上诉人支付最少40多万元的补助款。显然，这一结果有悖常理。特此具状上诉，请求二审依法撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人魏**未进行书面答辩，庭审时辩称：上诉人在上诉状中称，房产及土地使用权交付给我无法无据，上诉人所称的交付理由是不能成立的。上诉人主张承租关系不影响房屋所有权是荒谬的。上诉人提出腾空房屋所陈述的理由不能成立。合同约定的违约金千分之五是成立的。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同与一审，安徽省安庆市中级人民法院确认一审法院认定的事实和证据。
安徽省安庆市中级人民法院经审理认为，上诉人枞阳县**供销合作社与被上诉人魏**签订的《房产转让合同》系双方当事人自愿协商一致的真实意思表示，并经安徽省枞阳县公证处公证，合法有效。上诉人枞阳县**供销合作社、被上诉人魏**应按合同约定，全面履行各自的义务。上诉人枞阳县**供销合作社在签订合同时，没有收回原租赁给单位职工经营的房屋，腾空已转让的房屋，客观上没有按合同约定的条款，全部履行交付房产的义务，显属违约。被上诉人魏**履行了合同约定的义务，交付了房款，办理了转让房屋所有权和土地使用权变更登记，但因上诉人枞阳县**供销合作社没有将转让的房屋腾空实际交付，对转让房屋所有权的四项权能占有、使用、收益、处分并未实际享有，未能取得事实上的物权。由于上诉人枞阳县**供销合作社没有及时收回原租赁给单位职工经营的房屋，使被上诉人魏**对受让的全部房屋没有实际享有所有权，造成一定的损失，上诉人枞阳县**供销合作社应按合同约定承担违约责任。上诉人枞阳县**供销合作社与被上诉人魏**约定的违约责任，言明如逾期交房，每逾期一日，按房屋总价款的千分之五缴纳违约金给乙方（魏**）。该合同系打印，一式四份，且经公证。现上诉人枞阳县**供销合作社称违约金按房屋总价款的千分之五系笔误，没有事实依据。双方当事人合同约定的违约金过高，原审虽酌情减少，按房屋转让价款23万元的日千分之四计算给付至转让房屋交付时止，但数额仍较高，且超出被上诉人魏**诉求的给付违约金时间（截至时间为2009年5月31日）。
《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第八条规定：“当事人在合同中约定的违约金高于造成的损失的，如果可以计算出实际损失的，约定的违约金超过实际损失一倍以上的，可以请求人民法院予以适当减少。如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：（1）约定的违约金超过合同标的总价款的；（2）租赁合同、承包合同约定的违约金超过两年租金或者承包金的；（3）合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的；（4）其他需要减少违约金的情形。”按此规定，上诉人枞阳县**供销合作社与被上诉人魏**签订的《房产转让合同》约定的违约金超过合同标的总价款23万元，明显过高，应予适当减少。根据公平和诚实信用原则，由上诉人枞阳县**供销合作社给付被上诉人魏**违约金20万元。
安徽省安庆市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及相关法律规定，判决如下：
一、维持枞阳县人民法院（2009）枞民一初字第719号民事判决第一项。
二、变更枞阳县人民法院（2009）枞民一初字第719号民事判决第二项。
三、上诉人枞阳县**供销合作社于本判决生效后十日内给付被上诉人魏**违约金20万元。
一审案件诉讼费10625元按原审判决执行。二审案件诉讼费10625元由上诉人枞阳县**供销合作社负担1万元、被上诉人魏**负担625元。
【评析】
本案主要涉及对《中华人民共和国合同法》第114条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的正确理解，安庆市中级人民法院在审理中就相关问题作出了积极的探索，对审判实务具有一定的现实指导意义。
（一）违约金的外延
法院是否可以根据当事人的请求调整迟延履行违约金，针对这一问题，司法实践中一直存在争议。有两种不同的观点：第一种意见认为，迟延履行违约金属于惩罚性违约金，根据意思自治原则，法院无权调整当事人约定的迟延履行违约金；第二种意见认为，从迟延履行违约金的属性来看，仍属于以赔偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，所以法院可以基于当事人的请求对其予以调整。我们采取第二种观点，因为对于《合同法》第114条第3款，全国人大法工委王胜明解释为：“在这种情况下，违约金视为因迟延履行造成的损失补偿。”正因为违约金的基本性质是补偿性，《合同法》以及司法解释才赋予人民法院基于当事人的申请，在当事人约定的违约金过高时，予以适当调整，使其既达到补偿守约方损失的目的，又弱化惩罚性，降低违约方的成本。
（二）“过分高于”的判断标准
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。根据该款规定，判断是否“过分高于”的参照是“损失”，标准是“超过损失的百分之三十”。司法实践中对作为参照的“损失”有两种不同理解：第一种理解是仅指实际损失，第二种理解是包括实际损失和期待利益损失。我们采取第二种理解，因为第29条同时采取“实际损失”和“损失”两个概念，意味着这两个概念相互区别，故对“损失”应理解为包括实际损失和期待利益损失。所谓期待利益损失，是指当事人根据合同约定的给付能获得，但因债务不履行而发生的损害。期待利益损失应受可预见规则限制，即只有违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失才予以计算。本案审理中，魏**主张因枞阳县**供销合作社未按期交房致其经营活动无法正常开展，对这部分损失是否应予计算？我们认为，营业损失属于期待利益损失，因魏**与枞阳县**供销合作社约定转让的房产包括“仓库8间、营业间7间、住房13间、厢房2小间”，由此推定枞阳县**供销合作社在与魏**签订合同时应预见到魏**将投入营业，如延期交付会影响魏**的营业收入，故对其主张予以支持。
（三）举证责任
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”证据角度分析，违约方应对“违约金过分高于造成的损失”的主张承担证明责任，但从举证能力看，违约方实际上无法证明守约方的损失，要求违约方承担该证明责任无异于剥夺违约方请求减少违约金的权利。考虑到实际存在的举证困难，我们认为法院可根据案件的具体情况结合守约方的举证酌情确定违约行为所造成的损失。
（四）主张的方式
根据司法被动原则，法院不能主动依职权调整当事人约定的违约金，须违约方在起诉、反诉、上诉或答辩中明确要求减少违约金。本案枞阳县**供销合作社上诉时没有明确要求法院减少违约金，而认为“不构成违约”，“原约定的违约金过高，系笔误”，“原判有悖常理”，法院能否根据这些上诉意见对违约金进行调整？我们认为应探求当事人内心真意，上述意见中包含了在法院认定构成违约时请求法院对违约金予以调整的意思表示，法院可依法予以调整。
（五）司法自由裁量权的范围
违约金数额的调整，除与当事人诉讼权利的行使有关外，还涉及法官自由裁量权的行使。我们认为法官的自由裁量权是有限的，否则不利于司法的统一，易使当事人对法院审理案件的公正性产生偏差性认识。调整后的违约金不得超过因违约造成损失的30%，在此范围内，法院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，确定适当的违约金数额。
基于上述理解，安庆市中级人民法院将双方约定的迟延履行违约金调整为20万元。二审宣判后，双方当事人均服判息诉，取得了良好的司法效果。
（一审合议庭成员：陈**钱**陶**
二审合议庭成员：杨**光**旺**
编写人：安徽省安庆市中级人民法院杨积和潘红
责任编辑：丁**
审稿人：曹**）